关键词推广，又称竞价排名，是目前互联网领域常用的一种推广方式，是指在搜索引擎中通过购买竞价排名服务，设置关键词，对自然搜索排序结果进行干预的一种网络推广方式。随着搜索引擎业的迅猛发展，商家将他人商标设置为搜索关键词成为一种商业惯例，也由此引发了商标注册权人的侵权指控。商标权人指控的关键词推广商标侵权行为主要有两种表现形式：一是商家将他人注册商标购买为搜索关键词，但在用户输入关键词后的搜索界面以及链接到的商家网站上，并未出现他人注册商标；二是在输入关键词搜索后的搜索界面上，以及链接到的商家信息，本身包含他人的注册商标。尽管著名的“谷歌案” 和“百度案” 均判决将他人商标设置为搜索关键词并在搜索界面以及链接网站上突出显示的商家侵犯商标专用权，但对于第一种情况是否侵犯商标专用权，司法实务中存在不同认识。
一、“汤姆叔叔案”和“费希尔厂案”：将商标设置关键词推广裁判规则的困惑。
“汤姆叔叔案”和“费希尔厂案”，均是因商家将他人注册商标设置为竞价排名的搜索关键词，且均是搜索后指向的商家信息与商标权人无关，从而产生的商标权纠纷，但两案的裁判结果却呈现截然不同的状况。
（一）“汤姆叔叔案”裁判思路。
在“成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司诉重庆芬尼斯皮革护理有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案”中，原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司拥有多个“汤姆叔叔”文字及图形组合商标，分别核定使用于修鞋及皮革护理保养等服务上，在行业内享有一定的知名度。在百度搜索栏输入“汤姆叔叔修鞋”，点击进入，第一位的推广链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋皮美迩让你永远领先”，点击该标题，即进入重庆芬尼斯皮革护理有限公司网站。原告遂以侵犯注册商标专用权和不正当竞争为由将重庆芬尼斯皮革护理有限公司和百度公司诉至法院。
本案重庆市高级人民法院在论述被告构成侵犯注册商标专用权的说理部分，论述了三个要点：1.是否给案涉商标专用权人造成损害。该行为通过对“汤姆叔叔”注册商标搭便车的行为，不当攫取了本应属于汤姆叔叔公司基于其“汤姆叔叔”商标现有知名度所应享有的市场关注和商机，削弱了特定行业内注册商标“汤姆叔叔”与汤姆叔叔公司及其产品和服务的特定联系，属于给注册商标专用权造成其他损害的行为，因此亦构成侵犯注册商标专用权的行为；2.是否构成商标性使用。判断是否是商标法意义上的商标使用行为，根本上是看该行为是否起到指示商品或服务来源的作用。同业竞争者将他人商标作为搜索关键词并链接到自身推广网页，会使相关公众可能误认为两者之间存在某种经营上的联系从而混淆二者的产品和服务，随着这种关联信息在网络上的固定重复长期使用，实际起到了指示商品或服务来源的作用；3.是否在商业活动中使用。法院认为，在网络搜索中建立推广信息属于在网络中宣传推广企业商品或服务的活动，故涉案商标的使用系在有关商业活动中使用商标的行为。
（二）“费希尔厂案”裁判思路。
在“费希尔厂有限责任两合公司等诉美坚利（北京）科技发展有限公司、北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案”中，原告拥有多个“慧鱼”指定颜色商标，核定使用在塑料紧固件、墙上塑料栓、墙上塑料栓的配套塑料螺丝、电线用塑料卡箍、导管用塑料卡箍、保护和储藏物品用非金属容器等商品上。原告生产的产品包括重荷钢质锚栓、化学粘结/注射式锚栓、通用锚固、空腔锚固、框架锚固、长轴锚固、卫浴锚固、外墙外保温锚固、泡沫填缝剂、钻头等系列产品。被告美坚利公司为一家专业从事建筑锚固件系列产品的研发、生产、销售和服务的公司。在百度搜索栏中输入在搜索栏输入“德国慧鱼”进行搜索，搜索结果页面左方显示的自然搜索结果第一项名称为“慧鱼集团”，其下第4个链接名称为“美坚利化学锚栓一体化服务”，其下的内容为“美坚利专业生产化学锚栓国家级质量服务通过了ISO9001-2000国际质量管理体系认证”,网址为“www.meijianli.com”；点击“美坚利化学锚栓一体化服务”链接，进入美坚利公司网站（www.meijianli.com），在其页面查找“慧鱼”，未发现搜索结果。原告以商标侵权和不正当竞争为由向被告和百度公司提起诉讼。
北京市高级人民法院在本案中的裁判思路是：1.是否构成商标性使用。法院认为，美坚利公司将与“慧鱼”相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。2.是否易使消费者混淆。法院认为，以商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。虽然美坚利公司以与他人商标“慧鱼”相关的文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。
（三）商标设置关键词纠纷的核心问题。
比较以上两案，两个高级人民法院对擅自将他人商标设置为搜索关键词、意图攀附竞争者商标招揽顾客的行为做出了截然不同的判决，其核心问题在于，两个法院对擅自使用他人商标作为关键词推广的行为是否构成商标性使用和是否造成混淆存在截然不同的认识。为此，我们有必要做进一步探讨。
二、关键词推广不必然构成商标侵权的规范分析。
将他人商标购买为关键词推广的行为是否侵犯他人注册商标专用权，有人认为，技术的发展已经要求我们扩张解释“商标的使用”的具体方式。 但笔者认为，无论技术和商业模式如何发展，对具体行为是否构成《商标法》上的商标侵权的认定，仍应回归商标立法和商标区分商品或服务来源的本质上看待。
（一）指向商户网页的关键词推广：未与特定商品相关联的广告宣传。
商标法修订前，我国《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定给人的理解是“只要是用了人家的商标，不管怎么用，都算是使用”。为此，2013年修改的《商标法》对此进行了完善，其中第四十八条在上述规定的基础上作了进一步限定，即商标的使用必须是“用于识别商品来源的行为”。
商标必须依附于商品存在，“商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是某商业标识本身” ，当商标未与特定商品相关联时，商标并未发挥其识别商品来源的作用。在“福建七匹狼集团有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案 ”中，法院认为广告宣传中商标未指定商品，不构成注册商标的使用。无独有偶，在“浙江美景国际旅行社有限公司诉浙江杭州途易旅游集团有限公司商标侵权及不正当纠纷案 ”中，法院也认为未与特定商品或服务相关联（未指向具体商品或服务类别）的注册商标宣传行为不属于商标法意义上的商标使用。甚至有学者认为，将特定的商标标识作为竞价排名的关键词, 是作为一种交流工具使用, 而不是作为指示商品或服务来源的标志在使用。
笔者认为，关键词对商标标识的使用是否属于指示商品或服务来源的使用，应当分而论之。当相关公众在搜索框输入搜索关键词时，可能产生两种情况：一是关键词指向的网站链接是生产或销售同类商品，或提供相同或类似服务的商家的产品销售页面；二是关键词指向的网站链接是生产或销售同类商品，或提供相同或类似服务的商家介绍。在第一种情况下，相关用户输入关键词后直接指向了推广用户的商品，消费者可能直接将商标与呈现的商品相关联，从而构成对商标标识的商标性使用。但在第二种情况下，笔者认为，商家将他人商标用作关键词的目的不在于区分商品或服务的来源，而是表明商家提供的是与商标权人相同或类似的商品或服务，对商标的使用并未指向具体商品或服务，且该种使用行为并不直接产生指向商品或服务的交易机会，只是向消费者展示更多的选择可能，因此这种使用不构成识别商品来源的商标性使用。
（二）使用通用名词设置关键词：商标符号的正当性使用。
如前所述，商标是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。但是由于在现实中人们往往会把商标与商标标识等同起来，于是直接将商标标识本身视为商标权所保护的特定利益，这种现象在一些学者看来，属于商标权的异化现象 。这种异化现象随之带来了商标权的扩张趋势，从而使得对于原本属于公有领域的词汇（如商标标识的第一含义）之正当性使用，也受到了商标权的威胁。
在“八百客（北京）软件技术有限公司与北京沃力森信息技术有限公司侵犯注册商标专用权纠纷上诉案 ”中，尽管该案与本文讨论的情况存在不同之处，即八百客公司不仅将他人注册商标“xtools”设置为关键词推广，还在搜索所得的链接标题中使用了“xtools”商标，法院认为在链接标题中使用“xtools”构成商标侵权，但对将“xtools”设置为关键词的行为并未评析。但法院在裁判说理部分提到：“如果该搜索关键词的设定来源于对涉案商标的认知，则该网络用户在看到被控侵权页面中对于“xtools”的使用时，通常会将其作为商标认知，此时被控侵权页面中对于“xtools”的使用则可以认定为属于商标意义上的使用。反之则不能得出此结论。判断网络用户系基于何种认知而进行这一关键词搜索，须考虑“xtools”具有哪些具体含义。虽然“xtools”系涉案商标的文字部分，但不能排除其亦可能具有其他含义，对于“xtools”是否具有其他含义，上诉人应负有举证责任。”笔者赞同法院观点，如商标文字本身即是公有领域通用词汇，相关公众便有可能是基于商标标识的第一含义设置搜索关键词，商标权利人当不可排除其他商家对商标符号的正当性使用。
除使用通用词汇外，笔者认为，商家将自己享有商标权的英文商标翻译成中文设置关键词推广，同样属于对商标符号的正当性使用。例如，美国福特汽车公司生产的Mustang跑车早已闻名世界，Mustang可被翻译为“特产于墨西哥及北美平原的一种名贵野马，俗称为北美野马”。由于中国人使用汉语的语言习惯，福特公司在中国销售福特Mustang前，相关公众早已将该车俗称为野马，且福特汽车公司合法拥有其注册商标“福特野马”。如福特公司将“野马”设置为关键词，乃是基于对其英文商标的翻译和符合消费者搜索习惯的需要，属于正当性使用。
（三）相关公众的认知：混淆可能性辨析。
即使商户使用他人商标的情形构成商标性使用，但对混淆可能性的辨析仍然是成立商标侵权的必要要件。是否存在混淆可能性应当根据搜索后得到的结果，并综合其他因素进行判断，包括商标显著性程度、商标的相似性、商品的相似性、销售渠道、消费者的成熟度或者消费者的关心程度、事实上的混淆、广告的标识和外观以及显示结果页屏幕背景等。在仅将他人商标设置为关键词的大量案例中，不仅在搜索结果标题和网页内容中不出现他人的商标，甚至还明确标注了自己的商标。尽管相关公众可能被吸引到广告主的网站，引导网络用户接触到自己提供的商品或服务，但相关公众在以商标为关键词进行搜索时，实际对他人商标所代表的商品或服务已经有一定认知，搜索结果只是将与之相关的链接呈现给消费者，理性的消费者从搜索结果标题以及网页内容很难误认是商标权人提供的商品或服务，不容易导致相关公众对商品或服务来源的混淆。
此外，百度公司在面临众多商标侵权纠纷后，对其搜索结果的排名方式也进行了合理化处理：一是竞价不再是搜索结果排名的最重要因素；二是推广链接将不会再排位在商标权人的位置之前；三是推广链接集中显示在一个区域且明确标注为“广告”，并设置了明显的背景颜色予以区分。百度公司的这些技术处理几乎杜绝了所有设置关键词产生混淆的可能性。
三、结论。
不管是“百度案”、“谷歌案”、“沃力森xtools案”，还是“费希尔厂案”或者“汤姆叔叔案”，本身都是司法工作者对新生领域中涌现的法律问题所做的大胆尝试，无论裁判规则是否统一，它都将推动我国相关法律制度的不断完善。我国在搜索引擎业务相关法律制度方面的研究还不够成熟，但逐步完善的司法实践已经为我们处理类似纠纷指引了方向，即：将他人商标购买为关键词的行为不必然侵犯商标专用权，是否侵权应当个案分析推广商家使用他人商标的具体情况、他人商标的情况、相关公众在设置关键词时对标识的认知、混淆可能性等综合判断。
我国已有一千多万件注册商标，且该数量还在持续以每年百分之二十几的增长率递增。这些已经核准的商标标识几乎囊括了生活中方方面面具有良好联想的词汇，如果不分情况的只要使用他人商标作为关键词推广就构成商标侵权，这些词汇都将被排除在搜索引擎所使用的关键词之外, 将导致几乎没有“合法”的关键词存在。现实生活中还存在很多介乎于侵权与非侵权、正当与非正当之间的，在新的技术环境和商业模式中使用商标标识的情况，立法者和司法工作者对待这些在新生领域涌现出来的法律事件，是应当采取更加包容的、开放的态度，还是以传统的理念严格把握法律界限？笔者认为，凡是行业协会或主管部门通过制定标准、规范流程、采取技术措施等手段可以解决的问题，就无需一刀切的按照严苛的法律标准实施违法打击。如此，司法方能成为推动人类社会不断探索新领域、不断开拓创新的助推器。
泰和泰律师事务所倪弘李航
