李依璇（泰和泰律师事务所／律师）

网络广告作为一种新型的广告形式，其发展势头之迅猛冲破了原有广告业市场的不完全竞争，但由于网络的特性使得网络广告市场良性的竞争秩序难以自发的建立起来，因而网络广告中的不正当竞争问题就随之突显出来。

网络广告中涌现出的形形色色的不正当竞争行为不仅损害了同业经营者的合法权益，也给消费者造成了直接或间接的经济损失。由于网络广告较之传统广告的不同，使得经营者在利用网络广告进行不正当竞争的表现形式上也有了新的特点。而我国现行的有关立法尚未对网络广告中特有的不正当竞争行为加以明确、具体的规定，这就造成了我国目前网络广告市场的竞争秩序处于较为混乱的状态之中，因而在网络广告环境中如何适用反不正当竞争法以及如何建立和完善网络广告不正当竞争法律体系就成了当今的法学理论界和法律实务界必须面对的问题。

据中国互联网信息中心统计，中国网民数量增加速度飞快，作为一种新兴媒体，网络已经渗入到社会生活的方方面面，对人们的影响力越来越大。

随着我国网民人数的增加，商家也看到了这一商机，网络广告的形式悄然发展起来。随着中国网络广告业的蓬勃发展，与之形成鲜明对比的是，相关网络广告的法律法规的制定却处于明显滞后的状态，更有甚者，网络广告中出现的某些内容有很多是在缺乏法律规范的条件下自由产生的，有些内容更是有悖于《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)及相关法规的调整的，这势必使得网络广告实际运作中产生的许多法律问题难以得到有效解决，这是值得我们认真对待的。

在这种状况之下，利用网络中的链接等新技术而发布网络广告以进行不正当竞争的现象就很难得到有效规制。这就暴露出了网络广告中反不正当竞争法律制度的滞后性，也导致了不正当竞争性网络广告在运行过程中与现行广告法及竞争法等一系列法律法规的冲突，关于这些问题，我会在后面的文章中一一论述。

我国《广告法》对广告的定义是：“商品的经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒体和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。”归根到底，广告只是一种有效地信息传播活动，本质是为产品或服务所做的销售信息。就网络广告本身而言，其性质跟传统的广告并没有什么不同，只是发布和传播宣传的媒介不同，即，网络广告是通过在网站或网页上以旗帜、

按钮、文字链接、电子邮件等形式发布、传播或介绍自己的商品和服务。 ^[1]

因此，我们可以将网络广告定义为：由商品经营者或服务提供者承担给用，通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式，发布和传播的介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

网络广告与传统广告只是在传播的媒介上有所不同，所以在传统广告中会出现的不正当竞争的行为在网络广告中都会出现。如：虚假宣传、掠夺定价、诋毁竞争对手的商业信誉、欺骗性有奖销售和巨奖销售等等。这些在这里就不再赘述。

1、利用超链接技术进行的不正当竞争行为

一般情况下，通过超链接技术，网购者在点击其他正当经营者的广告时，会自动出现不正当竞争者的广告，且该广告覆盖在其他广告之上，使浏览者不得不点击，这样就可以借助其他经营者的网站宣传自己的商品，从而造成对其他经营者的合法权益的侵害。这种行为违反了市场交易公平竞争的原则，构成了网络广告的不正当竞争。^[2]

2、抄袭或模他人网站内容的不正当竞争行为

某些不知名的网站经营者会有意模仿或者对知名网站的内容进行小修小改，使得消费者混淆，误认为此网站是某著名网站，这是一种明显的搭便车的行为，除了可能侵犯网站的版权之外，也是一种通过混淆视听以达到提高点击率目的的不正当竞争行为。

3、利用关键字技术进行的不正当竞争行为

经营者在利用关键字来做广告的过程中，会利用一定的技术将他人的驰名商标写入自己的网页，当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属的网站时，该经营者是网页就会同驰名商标的网页一同显现。这种行为除了可能侵犯商标权之外，也是一种明显的搭便车的不正当竞争行为。

可见，这些行为本身并不是制作、发布网络广告的行为，不同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为，但他们却能在事实上起到通过搭他人的便车提高自己网站的点击率，损害其他经营者的合法权益的效果。

我国对广告进行规制的法律法规主要有：《广告法》、《广告管理条例》及其实施细则、《广告审查标准》、《广告经营资格审查办法》等法律及配套的法规、规章等。虽然网络广告作为广告的特殊形式仍受《广告法》的规制，但是其对网络广告的规制仍是力不从心。

对于网络广告中出现的新形式的不正当竞争行为，由于我国《反不正当竞争法》出台时间较早，对这种不正当竞争行为也没有规制。

根据《广告法》的规定，主管部门主要通过对广告主、广告经营者、广告发布者的管理达到广告监管的目的。《广告法》对传统广告的广告主、广告经营者、广告发布者的从业资格、经营范围等都有明确的规定，并实行一定的监管措施，保证广告市场的健康发展。^[3]

但在互联网上，这三者的界限却非常模糊。产生这种情况的原因在于,传统广告的制作、经营、发布受到《广告法》的规制,约束较大,而网络广告由于其存在于一个虚拟空间中,制作、经营、发布广告变得极为简单,于是越俎代庖、越权经营发布广告、集三者职权于一身的情况时有发生,甚至一些平时受特别限制的食品、化妆品、医疗器械、药品等广告更是在网络上大行其道,极少有真正接受工商行政管理机关审查的。简而言之,只要有网络使用权,就可以完全按自己的意愿制作、发布任何广告,既不需要审领营业执照,也不需要接受审查、监管,自由化程度之高,随心所欲之甚,前所未有。网络使得广告市场的资格限制失效。同时另一方面,网络广告主体资格不明确,又使得网络公司在广告经营活动中处于劣势地位,一旦出现合同等纠纷,现有的法律、法规及各类规范性文件对网络公司的合法权益都无法予以有效的保护。另外,由于网络公司没有相应的广告经营许可证,也就无法将广告支出在企业成本中列支,这种状况大大限制了企业在网络上的广告投入,影响了网络广告的发展。

因此，在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中，这也直接影响到广告审查制度中广告经营者、广告发布者审查义务的履行以及其法律责任的承担。^[4]

中国目前对传统广告市场的准入采用的是严格准则主义的立法模式。对从事广告经营活动的企业和个人，除了具备《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国独资企业法》、还应该具有国家工商总局制定的《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》所规定的资质标准。^[5]但是对于网络广告市场的准入现在却没有法律、法规方面的规定，可以说是立法处于空白状态。出于虽然北京市在2000年5月颁布了《关于网络广告经营者资格进行规范的通知》，规定已经办理了广告经营许可证的广告专营企业可以从事网络广告的相关业务，但对于不是广告专营企业从事网络广告的问题却没有进行规定。而且该通知是由北京市工商管理局发布的，只属于地方的文件，不具有广泛适用性。北京市还在2001年颁布了《北京市网络广告管理暂行办法》，其中对进入网络广告市场规定必须办理网络广告经营登记，可以说是对网络广告的市场准入进行了监管，但是它是由北京市工商行政管理局办公室颁布的地方性文件，效力层级太低。

1、没有必要建立专门的网络广告法

针对有的新闻媒体宣称的要建立专门的网络广告法，我认为没有必要建立专门的网络广告法。因为网络空间虽是一种虚拟空间，但在网络上实施的市场行为却是实实在在的行为，是来源于人类现实社会的，只是对行为场域有了改变，调整市场行为的现行法律大多数仍可对其加以适用，可以说网络上的市场行为根本不存在整体上的法律空白，网络行为的特殊性并不妨碍现行基本法律规定的适用，在绝大多数情况下也不必制定专门的网络法律规范。^[6]完全可以通过修改《广告法》，扩大其适用范围，同时针对网络广告制定一些专门用于贯彻《广告法》的补充规定，对现有的法规作出新的解释和补充。^[7]同时针对新出现的网络广告中的不正当竞争行为，对《反不正当竞争法》进行相应的修改和补充即可，不必专门设立一部网络广告法。

2、完善现有的广告法律规范，扩大适用范围

通过第一部分的分析我们已经可以看出，现阶段网络广告已经成为广告宣传的主要手段之一，因此，在《广告法》中明确承认网络这种宣传方式的合法地位是十分有必要的，而不是仅仅将其列在其他之中。

虽然《广告法》规定对广告经营者、广告发布者的责任进行了明确的规定，但在网络环境中却要明确的是对于涉及不正当竞争内容的广告的搜索引擎商审查义务。我认为可以借鉴美国的“红旗标准”，即当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。也就是说，只有在搜索引擎服务商“显著地欠缺善良管理人的注意”时，才让其承担责任。

3、完善《反不争当竞争法》中关于广告不正当竞争的规定

《反不正当竞争法》在规定广告经营者和发布者承担连带责任的同时应对网络广告经营者和发布者的界定作出解释。我认为对于网络不正当竞争行为主体的网络广告主的界定，其范围不应过窄，这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。具体的界定会在下面详细论述。

对《反不正当竞争法》中所列举的部分涉及广告的不正当竞争行为(主要包括虚假广告行为，压价排挤行为和有奖销售行为)进行扩大解释，使其适用于网络广告的领域。另外对个别新型的网络广告不正当竞争行为应该增加条款加以规定。主要包括：涉及超链接技术的网络广告条款以及关键词网络广告条款。每一条款应对该行为的构成与主要表现形式作出相关阐述，从而增加法律的可操作性。^[8]

在传统的广告中，我们根据广告主体的委托、被委托的关系将其划分为广告主、广告经营者、广告发布者三类，然而在互联网中却很难对三者进行严格的划分，因此我认为不妨淡化主体之间委托与被委托的关系，统一规定承担责任的应该是网络广告的发布者，网络广告发布者指在自己拥有的网络媒体上发布广告的法人、其他经济组织或个人（不论其是为自己还是接受他人委托发布网络广告，也不管其发布的网络广告是自己还是他人设计制作的）。这样的定位就是在承认网络广告主体身份重叠的基础上，突出他们的基本职能。

我们对网络广告市场准入的关键是要控制从事网络广告设计、制作、代理以及发布业务的法人、其他经济组织或个人的资格。

我认为应对他们的市场准入制度做出如下规定：从事网络广告发布业务的企业法人或其他经济组织（网络广告发布者）应该依法取得工商行政管理部门核发的具有“互联网广告发布”经营范围的营业执照。从事网络广告发布业务的网络经济组织如果需要承接广告的设计、制作、代理业务，就应向工商行政管理机关申请办理企业登记事项的变更，增加广告经营范围，并办理《广告经营许可证》，取得网络广告经营资格。个人网页的所有者必须向工商行政管理机关申请办理媒体发布广告的有关手续才能发布广告。^[9]

这样可以在源头上、在一定程度上保证网络广告的质量。对于网络市场准入的规定我认为可以先应该由国家工商管理总局制定相应的部门规章予以确认，提高其立法的层级，扩大其适用范围，进行试点观察，如果运行良好的话，应该将其写入《广告法》。

从宏观上说，网络广告的法律制度建设是网络环境规范化及国家经济法制化建设的重要组成部分，是维护网络事业健康发展的强有力的保障之一，它在一定程度上反映了网络事业的文明程度。从微观上讲，网络广告的法律规范体系，对大大加强网络广告整体管理力度、规范网络广告活动、促进网络广告健康有序的发展及网络广告管理的 国际化等都有着不可地低估的作用。[11](肖杰，宽带网络广告中的法律问题及其对策，湖南轻工业高等专科学校学报，2001,12:16)而对网络网告中不正当竞争行为的有效规制更加有赖于这样一个完善的法律体系的建立。

现阶段，我国乃至于世界范围内，都还没有针对网络广告中的不正当竞争行为形成一个完整的规范体系，坐等有关机关的所谓管理办法或行为准则出台，关于不正当竞争性网络广告的一系列问题就会迎刃而解的想法是不现实的。而是应该针对我国目前网络广告的现状及存在的问题，建立和完善包括网络广告行业自律性规制在内的广泛的全方位的网络广告反不正当竞争体系，以维护网络广告环境中的公平竞争秩序。

总之，随着中国网络广告法制建设的日渐深入和反不正当竞争法的日趋完善，中国网络广告中关不正当竞争法律制度的框架也会日渐成形。

科学版）,2006,4: 542

会,2010,9:105

科学版）,2006,4: 542

会,2008,3:55

济,2008,2:50

济,2008,2:50

会,2008,3:55

沈志君律师，英国University of Northumbria atNewcastle法学硕士学位

(LLM with distinction of English Law)，泰和泰高级合伙人，中华全国律师协会知识产权委员会委员，北京市律师协会竞争法副主任。

主要执业领域：进出口贸易、保险、资本运作、公司商务、金融投资、知识产权、资产重组、海事、海商等方面的法律事务。

办公地点：北京