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多元用工与人力资源管理重整——后劳务派遣时代的用工安排

发布日期：2015-08-11 来源：浏览次数：1338

核心提示:导读：现行法建立的劳动用工体系过于刚性，不能满足企业的需求。立法意图与中国现实不符，也与用工弹性化的国际趋势相悖。非法用工的案例比比皆是。

导读：现行法建立的劳动用工体系过于刚性，不能满足企业的需求。立法意图与中国现实不符，也与用工弹性化的国际趋势相悖。非法用工的案例比比皆是。在此背景下，劳务派遣的超常规发展，可以说替代性用工措施。随着《劳动合同法》的修订及实施细则的出台，其使用将大受限制，用工方式将迎来“后劳务派遣时代”，用工单位如何应对？笔者据此提出多元用工机制的概念。探寻现行法之下，为企业设计合法有效灵活可行的人力资源方案，避免非法用工之风险，实现用工的优化。

《劳动合同法》建立的标准过高、刚性过强的标准用工机制，是社会各界争议的焦点，而国内各地区各产业发展不一，如此刚性安排，显然不能满足需求。作为替代，用工成本相对较低（见表1）的劳务派遣井喷发展，从2008年人保部公布的2700万，上升到2011年全国总工会公布的6000多万。[1] 对于这一态势，重要高度重视，吴邦国等前任立法团队成员对此高度关注，并最终在2012年年底修改了《劳动合同法》，全面的收紧劳务派遣用工制度的适用。

今年6月，人力资源与社会保障部在新法正式实施前夜通过《劳务派遣行政许可实施办法》，明确了设立劳务派遣许可的相关问题。8月7日，人保部就《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见。虽然最终通过的版本还有调整的可能，但其体现出来的从严规范劳务派遣的思路，则比较明显。特别值得一提的是，征求意见稿将派遣员工使用的比例严格限缩为10%。无疑，常年使用劳务派遣的企业将面临巨大调整。

项目	标准合同	劳务派遣
用工成本	高	低
福利成本	高	低
解雇成本	高	低
解雇难易程度	高	低
管理成本	高	低

表1：标准劳动合同与劳务派遣的比较

可以说，用工将进入“后劳务派遣时代”。国家从制度上，全面收紧了对劳务派遣的使用，过去以劳务派遣用工来替代标准用工的做法，已经走到了尾声。

这是堵的思路。企业对劳务派遣的需求如此强烈，国家从立法上限制供给，将使巨大的需求流向其他用工方式，甚至是非法用工。企业对劳务派遣用工或者说低成本用工的巨大需求与法律制度的限缩供给之间存在巨大落差，凸显出制度供给之不足。在劳务派遣的闸门关上之后，巨量的用工需求将挹注何处？

不难想见，企业的应对方式主要有两种，一种是维持原有的用工制度保持不变；另一种是一刀切实现标准劳动合同用工。前一种很可能导致非法用工，后一种将极大提高用工成本，都不是最佳方案。有没有第三条道路？

笔者认为，多元用工机制可以成为第三条路。用工主体应据此进行人力资源管理重整，不仅能阶段性解决用工制度供给紧张的问题，还可以实现用工机制的优化和组织绩效的提升。以下是笔者初步的思考，请方家指正。

多元用工机制概说

多元用工机制指企业对现有各类合法用工方式的综合运用。在笔者有限的检索中，发现多元用工机制概念，主要由人力资源管理领域的学者使用，劳动法学者对用工机制的研究主要局限于非标准用工、或者灵活用工，缺乏对整体的用工机制的研究。[2]当然，这一概念的引入本身具有人力资源管理和劳动法的交叉性质。

具体而言，国内的劳动法学者研究用工机制问题，往往分离成标准用工和非标准用工两种形式，分别研究。提到灵活用工的时候，一般仅研究非标准用工，而没有想到标准用工也可能存在灵活运用的可能性。这种研究方式具有一定的合理性，但割裂了企业用工机制的整体性。与此同时，人力资源管理学者在研究用工机制问题时，看似具有整体感和结构感，却在可能在运用具体用工方式时，存在合法性依据不足的困境，或者任意用工，或者简单化使用标准合同。

笔者此处提及的多元用工机制，则不仅仅涉及非标准用工方式的合理使用，也包含对标准用工的重新梳理和使用，一个有活力与适应力的企业人力资源管理方案，应该是对所有用工方式进行合法有效的综合配置。

笔者在一家大型企业调研时曾发现，该企业的用工方式多达10种，包括：固定工、外劳力、农村富余劳动力、小城镇劳动力、镇保、临时工、劳务派遣、劳务外包、劳务工等，其中很多用工方式缺乏法律规范依据。如此层次繁多的用工方式，且合法性基础存在问题的用工方式，一旦发生纠纷，企业无疑将面临极大的用工风险。怎么办，这也正是笔者思考的问题。

多元用工成为企业用工的重要趋势，表现为非标准用工的广泛发展。董保华教授认为：20世纪70年代之后，各国产业结构、知识结构的调整速度加快，近30年来，由于多种因素造成了制造业的萎缩，但第三产业却不断扩大。而固定的全日制、长期就业合同是以制造业为主体的时代的产物，第三产业发展之后，这种传统的就业模式就不再适用，日趋多元化，个性化的产品和服务需求需要有机制灵活、富于弹性的就业形式。就我国而言，董保华也注意到，随着经济体制转轨和产业机构调整，也同样呼唤非标准用工的发展。[3]

总体而言，企业对弹性用工的追求，劳动者灵活就业的需要和政府希望通过灵活用工促进就业，使非标准用工成为各国企业用工的重要趋势。[4][5]

需要提及的是，在非标准用工大发展的同时，不能忽视的另一面，就是标准用工制度本身也在演化和发展。标准用工制度的内容也在不断的扩张和发展。

多元用工机制的法律分析

如上所述，多元用工机制是指一切合法用工方式的综合体。一般而言，常见的用工方式包括标准用工和非标准用工。依照现行法，笔者认为，常见的用工方式主要包含九种：标准用工、非全日制用工、劳务派遣用工、兼职用工、实习用工、退休返聘用工人员借调、劳务外包、承揽用工。

还有没有其他的用工方式供企业选择，如何对不同用工方式进行准确界定与适用，实现合法用工，避免劳动纠纷，则需要对整个用工问题的法律性质做透视性的分析，搞清楚不同用工方式之间的法律性质问题。

笔者认为，如果对各种用工方式进行排列，从标准劳动关系用工到劳务外包用工，是劳动关系不断消解的过程，也是民事关系逐渐凸显的过程。具体言，标准的劳动合同，直接由劳动法律调整。标准之上，可以对标准劳动关系增添民事关系，如补充医疗保险，专项社会保险等灵活福利；于此同时，标准之下，随着劳动关系法律要件的逐渐剥离，劳动关系最终变成民事关系。

什么是标准劳动关系的构成要件？在我国立法上并没有明确界定。理论界众说纷纭，此处笔者不拟展开。而在实践中，则主要以原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）提出的事实劳动关系三要件为判断依据。即：其一、双方均有劳动主体资格；其二，规章制度适用于劳动者，具有组织隶属性，是有酬劳动；其三，劳动是用人单位业务的组成部分。

实务界通说，一般将上述标准概括为：主体资格、组织从属要件、经济从属要件、及业务从属要件，也就是主体资格加“三要件”，或者直接归纳为“四要件”，但业务从属要件基本上缺乏显著性，归纳为“三要件”则更加准确（见表2），此处采“三要件”说法。分析各种用工方式，则不难发现这些用工方式在劳动关系和民事关系之间的流变过程。

项目	标准用工	非全日制用工	劳务派遣用工	兼职用工	实习用工	退休返聘用工	人员借调	劳务外包	承揽用工
主体资格	有	部分	无	无	无	无	无	无	无
组织从属	有	有	有	有	部分	部分	部分	无	无
经济从属	有	部分	部分	部分	部分	部分	无	无	无
业务从属	有	有	有	有	有	有	有	可能有	可能有

表2：以“四要件”分析不同用工方式在劳动与民事关系之间的流变，不难发现业务从属这个要件并缺乏显著性，“三要件”说更加准确

除了上述“三要件”法律分析，为确定劳动法律关系的内在构成，我们也可以通过《劳动合同法》来分析。《劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款。该规定可视为劳动合同关系要素的列举，包括：（一）用人单位信息；（二）劳动者信息；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）其他。

基于该条款的强制性质，如果我们对该条款进行分析，则不难看出，与劳动关系密切相关的要素包含以下方面。主体资格、合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业防护。

以上11个方面，除最后的三个要素均属于通用的工作条件之外，其他八个要素则具有强烈的劳动用工特征。

通过对这八大劳动法要素的分析，则不难看出各种用工方式之间的内在差别和关联（见表3）。

项目	标准用工	非全日制用工	劳务派遣用工	劳务外包	兼职用工	实习用工	退休返聘用工	人员借调	承揽用工
主体资格	有	部分（非兼职）	无	无	无	无	无	无	部分
合同期限	有	无	有	有	有	有	有	有	有
工作内容	有	有	有	有	有	有	有	有	有
工作地点	有	有	有	无	有	有	有	有	无
工作时间	有	有	有	无	有	有	有	有	无
休息休假	有	无	有	无	无	无	有	有	无
劳动报酬	有	有	有	有	有	部分有	有	有	有
社会保险	有	部分（工伤）	有	无	无	无	无	有	无

表3：以“八要素”分析用工方式的内在差异与关联

董保华认为：非标准劳动关系是人格从属性，经济从属性与组织从属性相分离而产生的。[6]笔者认为，如果依照上述劳动部的规定，非标准劳动合同关系就是三要件分离产生的。要件分离可能导致劳动关系难以成就，而如果仅剥离劳动合同关系的部分要素，仍可能构成劳动关系。试分析如下：

1）剥离劳动合同期限。当劳动关系剥离了用工期限时，如果未设终止期限，就变成无固定期限劳动合同；当劳动关系以一项任务为期限时，就变成以完成一定任务为期限的劳动合同。显然，这两种用工方式，还具备三要件，属于劳动合同关系；

2）剥离工作时间。当劳动关系中的工作时间超过标准时间时，还是劳动合同关系，企业需要就超过部分支付加班工资；当工作时间少于标准时间时，也表明企业的规章制度不再适用于劳动者，从属性弱化了，可能不再是标准劳动关系。如果达到每天少于4小时，每周少于24小时，就变成了非全日制用工的关系。

3）剥离主体资格。如果劳动者没有主体资格，可能就构成实习用工、退休返聘用工、或者兼职用工；如果企业没有用工资格，就可能变成个人雇佣或家庭雇佣，均不是劳动关系。

4）三要件中，如果剥离规章制度适用和组织隶属，就可能变成劳务派遣制度。而劳务派遣用工如过多直接适用规章制度，则可能变成标准的劳动关系用工。

5）三要件中，如果剥离规章制度适用和组织隶属，且用工单位与劳动者之间缺乏直接联系，就可能构成加工承揽关系，也就是常见的劳务外包，是典型的民事关系。

当然，以上仅仅是有限的演绎，在劳动法和民事法之间，可以依法构建多重用工方式。在标准劳动关系用工和劳务外包用工之间，具有交叉适用劳动法和民事法的可能性。

在这个模糊地带，需要对用工方式进行严格地法律设计与界定。

人力资源管理重整

通过以上的分析，企业人力资源管理可以使用的用工方式包括，结合民事关系的标准用工方式、标准合同用工关系、以完成一定任务为期限的劳动用工方式、实习用工、退休返聘用工、兼职用工、劳务派遣用工、劳务外包用工、承揽用工等方式。

以劳务派遣为标准，如果对这些用工方式进行比较，则不难发现，其实劳务派遣并不一定是成本最低的用工方式（见表4）。

项目	标准用工	劳务派遣用工	非全日制用工	兼职用工	实习用工	退休返聘用工	人员借调	劳务外包	承揽用工
用工成本	高	/	不一定	不一定	低	不一定	低	不一定	不一定
福利成本	高	/	低	低	低	低	不一定	低	低
解雇成本	高	/	低	低	低	低	低	低	低
解雇难易程度	高	/	低	低	低	低	低	低	低
管理成本	高	/	不一定	不一定	低	低	不一定	低	低

表4：劳务派遣与其他用工方式的成本比较

后劳务派遣时代，需要以多元用工为基础对人力资源进行重整。具体而言，企业应综合合理配置用工方式，并据此重整人力资源管理制度。一般的实施步骤包括：1）企业用工现状尽职调查；2）为各个岗位适用设计合法有效的用工方式；3）对各种用工方式进行成本核算；4）制定多元用工机制方案，组织实施。

此外，企业要注意与获得许可的派遣机构合作，将现有的派遣限缩到合法的范围内；其次，要进行用工方式的分流，采用多元用工方式来重整人力资源。

本文开篇曾提及一家用工方式比较繁杂的大型企业用工。经过诊断，笔者认为，那不是多元用工，而是任意用工，甚至有不少违法用工。笔者为其引入多元用工机制，综合配置各种用工方式，减少企业用工风险，也降低了用工成本。

可以预测，在用工层次繁多的国有企业、劳动力密集的建筑、矿山企业、邮政企业、银行、港口、外资企业，以及政府，都将需要进行人力资源管理的重整。

多元用工是人力资源市场发展的结果，也是法律服务精致化发展的结果。在使用多元用工时，需避免形成新的用工等级制。要建立合理的流动机制，使劳动能够平等的机会在不同用工方式之间独立选择，避免用工身份制度的道德风险，也避免用工歧视的法律风险。

当然，仅靠企业的创造性依法构建用工机制还不够，应从立法上，加强用工制度的弹性和灵活性，确保制度供给，使企业有足够灵活开放的用工空间做选择。通过，国家应通过建设成熟的公共福利政策，使劳动者能够获得有力的福利保障，更自由的进行职业选择，真正实现体面就业的追求。

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